Toruń, dnia 10.02.2020 r.

Zamawiający: Zarząd Powiatu Toruńskiego
z siedzibą: Starostwo Powiatowe w Toruniu
ul. Towarowa 4-6 87 - 100 Toruń
Znak: OR.272.1.3.2020

 

 

Wyjaśnienie do SIWZ do zamówienia publicznego pn.

 Świadczenie usług polegających na zapewnieniu dostępu do obiektów i zajęć sportowo-rekreacyjnych dla pracowników Starostwa Powiatowego w Toruniu

 

Zamawiający, działając zgodnie z art. 38 ust. 1, 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) wyjaśnia treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Zapytania Wykonawcy:

1) Czy pracownicy Zamawiającego wyrażają zgodę na korzystanie z usług sportowo – rekreacyjnych, których realizacja odbywa się przy użyciu ich telefonów komórkowych, bądź też weryfikację danych biometrycznych (tj. odcisków palców uczestników czy też rozkład tzw. minucji itp.)?

Informacja dla Zamawiającego:

Jako, że beneficjentem przedmiotu zamówienia mają być pracownicy Zamawiającego prosimy o informację, czy wyrażają oni chęć na korzystanie z takich usług, jeśli obłożone są one koniecznością każdorazowego zabierania ze sobą do obiektu sportowo – rekreacyjnego telefonu komórkowego, na podstawie którego dokonywana jest obligatoryjna weryfikacja i rejestracja Użytkownika w obiekcie.

2) Czy Zamawiający dopuszcza konieczność posiadania przez Użytkowników telefonów komórkowych w celu wykonania przez Wykonawcę przedmiotu  zamówienia?

Informacja dla Zamawiającego:

Według firmy Benefit Systems SA, konieczność posiadania telefonów (szczególnie prywatnych) przez Użytkowników  może być utrudnieniem dla wybranych Użytkowników (tj. np. nieposiadających telefonów komórkowych lub osób starszych czy dzieci).

3) Czy jedynym, wystarczającym, dopuszczonym przez Zamawiającego sposobem weryfikacji i dostępu użytkowników do obiektów sportowo-rekreacyjnych jest imienna karta (magnetyczna, chipowa lub zbliżeniowa), po okazaniu której wraz z dowodem osobistym i podpisem na liście Użytkownik jest wpuszczany do tego obiektu?

4) Czy wyrażają Państwo zgodę na wykluczenie ze świadczenia przedmiotu zamówienia Pracowników i Ich Osób Towarzyszących nie posiadających komórkowych aparatów telefonicznych (np. osoby starsze, dzieci), bądź nie wyrażających zgody na przetwarzanie ich danych osobowych z puli danych sensytywnych takich jak np. minucje odcisków palca?

5) Czy Zamawiający zgadza się doprecyzować postanowienia Umowy w zakresie  terminów sporządzenia i dostarczenia przez Zamawiającego listy uczestników projektu?

Obecne zapisy Umowy, w szczególności § 2 ust. 2 Umowy oraz § 3 ust. 3 Umowy wskazują na obowiązek Wykonawcy dostarczenia do Zamawiającego kart dostępu, przygotowanych na podstawie listy zawierającej imiona i nazwiska uczestników projektu. Lista ta powinna być sporządzona przez Zamawiającego i dostarczona do Wykonawcy. Niestety brak jest terminów na przekazanie tychże list do Wykonawcy. Pragniemy nadmienić, iż Wykonawca potrzebuje czasu na produkcję i dostarczenie kart dostępu do Zamawiającego. Aby spełnić obowiązek przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego, taka lista powinna trafić do Wykonawcy co najmniej na 10 dni przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego i termin ten, zdaniem Wykonawcy, powinien wynikać z Umowy. Stąd prośba Wykonawcy o dodanie odpowiednich regulacji do Umowy w tym zakresie, tym bardziej, iż od daty wpływu tej listy liczony jest termin zapłaty wynagrodzenia określony w § 3 ust. 3 Umowy.

6) Czy Zamawiający może doprecyzować o jakie wydruki obecności Uczestników chodzi w postanowieniu § 2 ust. 5 Umowy?

Zapis ten, w ocenie Wykonawcy, jest nieprecyzyjny. Nie określa wprost, jakie wydruki ma na myśli Zamawiający, czy powinny one zawierać imiona i nazwiska, czy być tylko informacjami statystycznymi. Co więcej, w ocenie Wykonawcy, przekazanie imiennych wydruków do Zamawiającego, stanowić może naruszenie przepisów o chronię danych osobowych oraz naruszenie prywatności uczestników. Wykonawca nie ma podstaw prawnych do udostępnienia takich informacji Zamawiającemu z uwagi na fakt, iż takie działanie z naszej strony byłoby złamaniem przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1) dalej „RODO”, a także innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Powołując się na przepisy RODO, należy pamiętać o zasadzie adekwatności przetwarzanych danych do zamierzonego celu. Pracodawca nie powinien uzyskiwać danych nadmiarowych w stosunku do zamierzonego celu przetwarzania (art. 5 ust 1 pkt b) i c) RODO). Wejście w posiadanie takich danych przez pracodawcę oznacza przetwarzanie danych nadmiarowych. Przetwarzanie nadmiarowych danych może również stanowić ingerencję w prawo do prywatności Pracownika.

Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502, ze zm.), dalej: „k.p. Pracodawca może żądać od pracownika danych osobowych w zakresie określonym w art. 22[1] § 1 oraz § 2 k.p. Podania innych danych pracodawca może żądać, jeśli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów (22[1] § 4 k.p.). W sytuacji dotyczącej udostępnienia informacji o sposobie korzystania z Karty przez Użytkownika nie można powołać się na inne niż wskazane powyżej przepisy, zatem uzyskując takie dane Pracodawca może naruszać prawa Pracownika do prywatności.

Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy, umowa, która przewidywałyby obowiązek ujawnienia danych wbrew zakazom prawnym, to obejmująca go część umowy pozostawałaby nieważna zgodnie z art. 58 Kodeksu cywilnego:

§ 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

§ 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3 Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba, że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.

Dotyczyłoby to w szczególności sytuacji, w której przekazanie danych osobowych Pracowników miałoby następować bez podstawy prawnej lub godziło w prawo do prywatności Pracownika.

Uregulowanie kwestii udostępnienia danych w umowie, której stroną nie jest Pracownik i która nie jest zawierana na jego żądanie - nie może prowadzić do powstania podstawy prawnej dla udostępnienia danych osobowych Pracownika. W przeciwnym wypadku strony każdej umowy mogłyby w niekontrolowany sposób przekazywać sobie posiadane dane osobowe osób trzecich z pominięciem przepisów dotyczących ochrony danych osobowych.

7) Czy Zamawiający zgadza się na wykreślenie z Umowy § 5 ust. 1 pkt. 2) lub też ograniczenie tej przesłanki np. do minimalnej wartości zajęcia np. na poziomie 1.000.000 złotych?

Zajęcie choćby części majątku Wykonawcy jest, w ocenie Wykonawcy, zbyt daleko idącą przesłanką do odstąpienia od Umowy. Wykonawca, o ile wygra przetarg, jest spółką giełdową, publiczną o bardzo wysokiej kapitalizacji. Zajęcie majątku o wartości np. 1.000 złotych nie będzie miało żadnego wpływu na wykonanie umowy, a dla Zamawiającego stanowi jednak przesłankę do odstąpienia od Umowy, co w ocenie Wykonawcy jest zapisem sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.

8) Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę treści § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy poprzez dopisanie w jego treści, iż wniosek o upadłość Wykonawcy złożony przez Wykonawcę będzie podstawą uprawnienia do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego?

Wykonawca wnioskując o przedmiotową zmianę, kieruje się możliwością złożenia w pełni niezasadnego wniosku o ogłoszenie upadłości Wykonawcy, przez skonfliktowanego z Wykonawcą kontrahenta, dostawcę lub inna osobę trzecią. Taki oczywiście bezzasadny wniosek będzie przez Sąd oddalony, ale już sam fakt jego złożenia naraża Wykonawcę na konsekwencje odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego oraz kary finansowe grożące z tego tytułu, pomimo, iż taki wniosek mógł zostać złożony w sposób złośliwy lub być oparty na nieprawdziwych przesłankach.

9) Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę treści § 5 ust. 1 pkt 6) Umowy poprzez dopisanie w jego treści, iż opóźnienie w realizacji Umowy jest wynikiem działania lub zaniechania Wykonawcy?

Wykonawca nie może brać odpowiedzialności za działania lub zaniechania Zamawiającego lub innych osób trzecich. Jeżeli zamawiający nie dostarczy Wykonawcy Listy z uczestnikami programu, Wykonawca nie będzie mógł rozpocząć świadczenia usług, a dotychczasowa treść Umowy nie rozróżnia tego typu sytuacji i każe Wykonawcę nawet za opóźnienie będące wynikiem działań lub zaniechać Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca.

10) Czy Zamawiający zgadza się na zmianę zapisów Umowy dotyczących odstąpienia od Umowy określonego w § 5 ust. 1 oraz zapisów Umowy dotyczących uprawnienia do naliczania kar umownych pokreślonych w § 4 ust. 1 poprzez wskazanie, iż Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z uprawnienia do odstąpienia od Umowy lub naliczenia kary umownej, dopiero po wyznaczeniu Wykonawcy dodatkowego 14-dniowego terminu na naprawę lub zaniechanie naruszeń umowy i bezskutecznym upływie tego terminu?

W ocenie Wykonawcy, obowiązek Wykonawca powinien mieć możliwość i czas na reakcję w sytuacji, kiedy doszło do zaniedbań przy wykonywaniu Umowy. Powszechnie stosowanym prawem jest wyznaczanie Wykonawcom dodatkowego terminu na naprawę naruszenia i dopiero po bezskutecznym upływie dodatkowego terminu Zamawiający będzie mógł skorzystać z przysługujących mu uprawnień, które są bardzo dolegliwe dla Wykonawcy. Prawo odstąpienia od Umowy powinno być wykonywane jako ostateczność, a nie pierwsza reakcja strony na uchybienia partnera, stąd prośba Wykonawcy o zmianę wskazanego w pytaniu postanowienia.

11) Czy Zamawiający zgadza się na zmianę zapisów dotyczących ochrony danych osobowych, poprzez wskazanie, iż współpraca pomiędzy Stronami w zakresie ochrony danych osobowych będzie opierać się na relacji administrator – podmiot przetwarzający, gdzie Zamawiający jest uprawniony do przetwarzania danych użytkowników, w celu i zakresie niezbędnym do pomocy przy realizacji umowy o świadczenie usług dostępu do programu sportowego, na podstawie umowy powierzenia danych użytkowników przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego? Jednocześnie czy Zamawiający zgadza się na zastąpienie treści umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych dołączonej do wzoru umowy głównej, nową treścią umowy, wypracowaną przez Strony po rozstrzygnięciu przetargu?

Na gruncie umowy o świadczenie usług dostępu do Programu MultiSport, administratorem danych osobowych posiadaczy kart jest wyłącznie Wykonawca. Podstawą prawną przetwarzania danych jest zgoda użytkownika - art. 6 pkt. 1 a Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1), dalej RODO. Wyrażając zgodę użytkownik zgadza się na przetwarzanie jego danych osobowych przez Wykonawcę w celu i zakresie niezbędnym do realizacji umowy o świadczenie usług dostępu do programu sportowego. Zamawiający jest natomiast administratorem danych osobowych pracowników na gruncie stosunku pracy. Uprawnienie do przetwarzania danych osobowych na gruncie stosunku pracy nie jest właściwą podstawą do przetwarzania danych na gruncie umowy o świadczenie usług. Potwierdza to decyzja Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych z 15 lipca 2015 r. DIS/DEC - 594/15/62961 utrzymana ostateczną decyzją GIODO z 11 września 2015 r. DIS/DEC - 749/15/83430: „Zauważyć należy, iż pracodawca przetwarza dane osobowe pracowników w zakresie i celu niezbędnym dla wykonania ciążących na nim obowiązków wynikających ze stosunku pracy. A zatem, jako administrator danych może jedynie w tym celu powierzyć innemu podmiotowi przetwarzanie tych danych. Umożliwienie natomiast pracownikowi uczestnictwa w zajęciach sportowych w ramach programu M. nie należy do takich obowiązków”.

Niezależnie od tego, z uwagi na fakt, że Wykonawca nie posiada bezpośredniego kontaktu z użytkownikami, szereg czynności tj. np. zbieranie zgód, zarządzanie czy dystrybucja kart musi odbywać się za pośrednictwem Zamawiającego. Zamawiający musi więc posiadać podstawę prawną do przetwarzania danych na gruncie umowy o świadczenie usług zgodnie z RODO. Zamawiający nie jest uprawniony do przetwarzania danych osobowych użytkowników na gruncie umowy o świadczenie usług sportowych, a więc może przetwarzać dane w tym zakresie jedynie w konsekwencji powierzenia mu odpowiednich danych we wskazanym celu. Zgodnie z art. 28 pkt. 1 RODO: Przetwarzanie przez podmiot przetwarzający odbywa się na podstawie umowy lub innego instrumentu prawnego, które podlegają prawu Unii lub prawu państwa członkowskiego i wiążą podmiot przetwarzający i administratora, określają przedmiot i czas trwania przetwarzania, charakter i cel przetwarzania, rodzaj danych osobowych oraz kategorie osób, których dane dotyczą, obowiązki i prawa administratora. Dlatego też niezbędne jest zawarcie spełniającej wymogi RODO umowy powierzenia Zamawiającemu danych do przetwarzania, w celu i zakresie niezbędnym do realizacji umowy o świadczenie usług dostępu do Programu.

Aktualne zapisy Umowy opierają się na modelu zgoła odmiennym, gdzie to zamawiający jest postawiony w roli Administratora, a Wykonawca jest Procesorem/podmiotem przetwarzającym, co w ocenie Wykonawcy, jest niewłaściwe i sprzeczne z prawem. Obecne zapisy umowy nie gwarantują zawarcia umowy powierzenia na rzecz Zamawiającego, dlatego, aby możliwe było złożenie oferty konieczne jest ich doprecyzowanie.

Poniżej propozycja zapisów umowy:

     Kwestie dotyczące ochrony danych osobowych nie uregulowane w niniejszym paragrafie zostaną ustalone w drodze operacyjnej na piśmie pod rygorem nieważności, w szczególności Strony doprecyzują kwestie dotyczące przetwarzania danych osobowych Użytkowników, w tym zawrą umowę powierzenia Zamawiającemu przetwarzania danych osobowych użytkowników.

Odpowiedzi Zamawiającego:

Ad 1) Zamawiający nie wyraża zgody.

Ad 2) Zamawiający nie wyraża zgody.

Ad 3) Tak.

Ad 4) Zamawiający nie wyraża zgody. Ponadto, Zamawiający przypomina, że zgodnie z zapisami SIWZ, uczestnikami projektu będą tylko pracownicy urzędu. Osoby towarzyszące, które wymienia Wykonawca, nie będą uczestniczyły w projekcie.

Ad 5) Tak – na etapie podpisywania umowy.

Ad 6) Zamawiający precyzuje zapis. Zmodyfikowany wzór umowy w załączeniu.

Ad 7) Zamawiający skorzysta z prawa opisanego w § 5 ust. 1 pkt. 2) tylko, gdy sytuacja będzie realnie zagrażała wywiązywaniu się przez Wykonawcę z umowy. Zerwanie umowy w trakcie trwania projektu nie leży w interesie Zamawiającego.

Ad 8) Zamawiający nie wyraża zgody.

Ad 9) Zamawiający wyraża zgodę. Zmodyfikowany wzór umowy w załączeniu

Ad 10) Zamawiający nie wyraża zgody.

Ad 11) Zamawiający nie zgadza się na zmianę zapisów dotyczących ochrony danych osobowych, poprzez wskazanie, iż współpraca pomiędzy Stronami w zakresie ochrony danych osobowych będzie opierać się na relacji administrator – podmiot przetwarzający, gdzie Zamawiający jest uprawniony do przetwarzania danych użytkowników, w celu i zakresie niezbędnym do pomocy przy realizacji umowy o świadczenie usług dostępu do programu sportowego, na podstawie umowy powierzenia danych użytkowników przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego.

Zamawiający nie zgadza się na zastąpienie treści umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych dołączonej do wzoru umowy głównej, nową treścią umowy, wypracowaną przez Strony po rozstrzygnięciu przetargu.

Zamawiający, jako beneficjent projektu „Zdrowie i kondycja – dobra inwestycja”, nr RPKP.08.06.01-04-0002/19 jest Procesorem nr 1 danych osobowych uczestników projektu, tj. pracowników Starostwa Powiatowego w Toruniu. Administratorem danych jest Województwo Kujawsko-Pomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Toruniu reprezentowany  przez Marszałka Województwa Kujawsko – Pomorskiego, mającego siedzibę w Toruniu, ul. Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, który powierza Staroście Toruńskiemu przetwarzanie danych jako podmiotowi pośredniczącemu. Starosta z kolei powierza Procesorowi nr 2 dane uczestników projektu z upoważnienia Marszałka.

Zamawiający realizuje więc dwa odrębne cele przetwarzania danych. Pierwszy, na gruncie prawa pracy. Drugi, w ramach realizacji projektu – umowa o dofinansowanie projektu „Zdrowie i kondycja – dobra inwestycja”, nr RPKP.08.06.01-04-0002/19. Świadczenie usług polegających na zapewnieniu dostępu do obiektów sportowo-rekreacyjnych dla pracowników Starostwa Powiatowego w Toruniu na podstawie imiennych kart uczestnika jest tylko częścią działań w ramach realizowanego projektu.

Wykonawca ponosi zatem odpowiedzialność przed Zamawiającym nie tylko w zakresie realizacji umowy na świadczenie usług polegających na zapewnieniu dla 118 uczestników projektu „Zdrowie i kondycja – dobra inwestycja”, nr RPKP.08.06.01-04-0002/19, będących również pracownikami Starostwa Powiatowego w Toruniu, dostępu do obiektów sportowo-rekreacyjnych na terenie całej Polski na podstawie imiennych kart uczestnika, w okresie: do 30.06.2021 r. Odpowiada także za prawidłowość procesu przetwarzania danych osobowych uczestników, zgodnie z rozporządzeniem 2016/679 oraz innymi przepisami prawa.

W związku z koniecznością zapewnienia właściwego monitorowania projektu, wbrew Państwa opinii Wykonawca, właśnie na podstawie umowy, będzie zobowiązany do informowania Zamawiającego o korzystaniu z usług przez uczestników projektu.

W załączeniu do wyjaśnień Zamawiający udostępnia poprawioną umowę powierzenia przetwarzania danych osobowych.

Zamawiający przedłuża termin składania ofert do 14.02.2020 r. do godz. 10:00.

Załączniki:

1. SIWZ ze zmodyfikowanym wzorem umowy.

2. Poprawiona umowa powierzenia przetwarzania danych.