Biuletyn Informacji Publicznej
STAROSTWA POWIATOWEGO W TORUNIU

Toruń, 21.02.2020 r.

Zamawiający: Zarząd Powiatu Toruńskiego
z siedzibą: Starostwo Powiatowe w Toruniu
ul. Towarowa 4-6 87 - 100 Toruń
Znak: OR.272.1.5.2020

Wyjaśnienie do SIWZ do zamówienia publicznego pn.

Świadczenie usług polegających na zapewnieniu dostępu do obiektów i zajęć sportowo-rekreacyjnych dla pracowników Starostwa Powiatowego w Toruniu

Zamawiający, działając zgodnie z art. 38 ust. 1, 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) wyjaśnia treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zapytania Wykonawcy:
1. Czy pracownicy Zamawiającego wyrażają zgodę na korzystanie z usług sportowo – rekreacyjnych, których realizacja odbywa się przy użyciu ich telefonów komórkowych, bądź też weryfikację danych biometrycznych (tj. odcisków palców uczestników czy też rozkład tzw. minucji itp.)?
Informacja dla Zamawiającego:
Jako, że beneficjentem przedmiotu zamówienia mają być pracownicy Zamawiającego prosimy o informację, czy wyrażają oni chęć na korzystanie z takich usług, jeśli obłożone są one koniecznością każdorazowego zabierania ze sobą do obiektu sportowo – rekreacyjnego telefonu komórkowego, na podstawie którego dokonywana jest obligatoryjna weryfikacja i rejestracja Użytkownika w obiekcie.

2. Czy jedynym, wystarczającym, dopuszczonym przez Zamawiającego sposobem weryfikacji i dostępu użytkowników do obiektów sportowo-rekreacyjnych jest imienna karta (magnetyczna, chipowa lub zbliżeniowa), po okazaniu której wraz z dowodem osobistym i podpisem na liście Użytkownik jest wpuszczany do tego obiektu?

3. Czy Zamawiający zgadza się doprecyzować postanowienia Umowy w zakresie  terminów sporządzenia i dostarczenia przez Zamawiającego listy uczestników projektu?
Obecne zapisy Umowy, w szczególności § 2 ust. 2 Umowy oraz § 3 ust. 3 Umowy wskazują na obowiązek Wykonawcy dostarczenia do Zamawiającego kart dostępu, przygotowanych na podstawie listy zawierającej imiona i nazwiska uczestników projektu. Lista ta powinna być sporządzona przez Zamawiającego i dostarczona do Wykonawcy. Niestety brak jest terminów na przekazanie tychże list do Wykonawcy. Pragniemy nadmienić, iż Wykonawca potrzebuje czasu na produkcję i dostarczenie kart dostępu do Zamawiającego. Aby spełnić obowiązek przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego, taka lista powinna trafić do Wykonawcy co najmniej na 10 dni przed rozpoczęciem okresu rozliczeniowego i termin ten, zdaniem Wykonawcy, powinien wynikać z Umowy. Stąd prośba Wykonawcy o dodanie odpowiednich regulacji do Umowy w tym zakresie, tym bardziej, iż od daty wpływu tej listy liczony jest termin zapłaty wynagrodzenia określony w § 3 ust. 3 Umowy.

4. Czy Zamawiający może doprecyzować o jakie wydruki obecności Uczestników chodzi w postanowieniu § 2 ust. 5 Umowy?
Zapis ten, w ocenie Wykonawcy, jest nieprecyzyjny. Nie określa wprost, jakie wydruki ma na myśli Zamawiający, czy powinny one zawierać imiona i nazwiska, czy być tylko informacjami statystycznymi. Co więcej, w ocenie Wykonawcy, przekazanie imiennych wydruków do Zamawiającego, stanowić może naruszenie przepisów o chronię danych osobowych oraz naruszenie prywatności uczestników. Wykonawca nie ma podstaw prawnych do udostępnienia takich informacji Zamawiającemu z uwagi na fakt, iż takie działanie z naszej strony byłoby złamaniem przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz. U. UE. L. z 2016 r. Nr 119, str. 1) dalej „RODO”, a także innych powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Powołując się na przepisy RODO, należy pamiętać o zasadzie adekwatności przetwarzanych danych do zamierzonego celu. Pracodawca nie powinien uzyskiwać danych nadmiarowych w stosunku do zamierzonego celu przetwarzania (art. 5 ust 1 pkt b) i c) RODO). Wejście w posiadanie takich danych przez pracodawcę oznacza przetwarzanie danych nadmiarowych. Przetwarzanie nadmiarowych danych może również stanowić ingerencję w prawo do prywatności Pracownika.

Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502, ze zm.), dalej: „k.p. Pracodawca może żądać od pracownika danych osobowych w zakresie określonym w art. 22[1] § 1 oraz § 2 k.p. Podania innych danych pracodawca może żądać, jeśli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów (22[1] § 4 k.p.). W sytuacji dotyczącej udostępnienia informacji o sposobie korzystania z Karty przez Użytkownika nie można powołać się na inne niż wskazane powyżej przepisy, zatem uzyskując takie dane Pracodawca może naruszać prawa Pracownika do prywatności.

Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy, umowa, która przewidywałyby obowiązek ujawnienia danych wbrew zakazom prawnym, to obejmująca go część umowy pozostawałaby nieważna zgodnie z art. 58 Kodeksu cywilnego:

§ 1 Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.

§ 2 Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

§ 3 Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba, że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.
Dotyczyłoby to w szczególności sytuacji, w której przekazanie danych osobowych Pracowników miałoby następować bez podstawy prawnej lub godziło w prawo do prywatności Pracownika.
Uregulowanie kwestii udostępnienia danych w umowie, której stroną nie jest Pracownik i która nie jest zawierana na jego żądanie - nie może prowadzić do powstania podstawy prawnej dla udostępnienia danych osobowych Pracownika. W przeciwnym wypadku strony każdej umowy mogłyby w niekontrolowany sposób przekazywać sobie posiadane dane osobowe osób trzecich z pominięciem przepisów dotyczących ochrony danych osobowych.

5. Czy Zamawiający zgadza się na wykreślenie z Umowy § 5 ust. 1 pkt. 2) lub też ograniczenie tej przesłanki np. do minimalnej wartości zajęcia np. na poziomie 1.000.000 złotych?
Zajęcie choćby części majątku Wykonawcy jest, w ocenie Wykonawcy, zbyt daleko idącą przesłanką do odstąpienia od Umowy. Wykonawca, o ile wygra przetarg, jest spółką giełdową, publiczną o bardzo wysokiej kapitalizacji. Zajęcie majątku o wartości np. 1.000 złotych nie będzie miało żadnego wpływu na wykonanie umowy, a dla Zamawiającego stanowi jednak przesłankę do odstąpienia od Umowy, co w ocenie Wykonawcy jest zapisem sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.

6. Czy Zamawiający wyraża zgodę na zmianę treści § 5 ust. 1 pkt 3) Umowy poprzez dopisanie w jego treści, iż wniosek o upadłość Wykonawcy złożony przez Wykonawcę będzie podstawą uprawnienia do odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego?
Wykonawca wnioskując o przedmiotową zmianę, kieruje się możliwością złożenia w pełni niezasadnego wniosku o ogłoszenie upadłości Wykonawcy, przez skonfliktowanego z Wykonawcą kontrahenta, dostawcę lub inna osobę trzecią. Taki oczywiście bezzasadny wniosek będzie przez Sąd oddalony, ale już sam fakt jego złożenia naraża Wykonawcę na konsekwencje odstąpienia od Umowy przez Zamawiającego oraz kary finansowe grożące z tego tytułu, pomimo, iż taki wniosek mógł zostać złożony w sposób złośliwy lub być oparty na nieprawdziwych przesłankach.

7. Czy Zamawiający zgadza się na zmianę zapisów Umowy dotyczących odstąpienia od Umowy określonego w § 5 ust. 1 oraz zapisów Umowy dotyczących uprawnienia do naliczania kar umownych pokreślonych w § 4 ust. 1 poprzez wskazanie, iż Zamawiający będzie uprawniony do skorzystania z uprawnienia do odstąpienia od Umowy lub naliczenia kary umownej, dopiero po wyznaczeniu Wykonawcy dodatkowego 14-dniowego terminu na naprawę lub zaniechanie naruszeń umowy i bezskutecznym upływie tego terminu?
W ocenie Wykonawcy, obowiązek Wykonawca powinien mieć możliwość i czas na reakcję w sytuacji, kiedy doszło do zaniedbań przy wykonywaniu Umowy. Powszechnie stosowanym prawem jest wyznaczanie Wykonawcom dodatkowego terminu na naprawę naruszenia i dopiero po bezskutecznym upływie dodatkowego terminu Zamawiający będzie mógł skorzystać z przysługujących mu uprawnień, które są bardzo dolegliwe dla Wykonawcy. Prawo odstąpienia od Umowy powinno być wykonywane jako ostateczność, a nie pierwsza reakcja strony na uchybienia partnera, stąd prośba Wykonawcy o zmianę wskazanego w pytaniu postanowienia.

Odpowiedzi Zamawiającego:

Ad 1) Zamawiający nie wyraża zgody.

Ad 2) Tak.

Ad 3) Tak – na etapie podpisywania umowy.

Ad 4) Zgodnie z zapisami § 2 ust. 5 Umowy Zamawiający nie oczekuje w ogóle „wydruków list obecności”, lecz informacji o ilości wejść poszczególnych użytkowników. Informacje te są wymagane na potrzeby potwierdzenia kwalifikowalności wydatków, monitoringu, sprawozdawczości oraz w zakresie postępu rzeczowego Projektu. Zgodnie z § 4 ust. 1 umowy nr UM_WR.433.1.394.2019 o dofinansowanie projektu "Zdrowie i kondycja - dobra inwestycja", nr RPKP.08.06.01-04-0002/19 zawartej  18 grudnia 2019 roku pomiędzy Województwem Kujawsko-Pomorskim a Powiatem Toruńskim, powiat jest zobowiązany do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie. We wniosku o dofinansowanie projektu (stanowiącym załącznik nr 1 do ww. umowy) zawarte są zapisy o wymaganej minimalnej liczbie wizyt danego uczestnika w obiektach sportowo-rekreacyjnych przez okres realizacji projektu. Zamawiający, aby się wywiązać z realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie musi zatem monitorować ilość wejść danego uczestnika projektu.

Ad 5) Zamawiający wyraża zgodę na ograniczenie przesłanki zawartej w § 5 ust. 1 pkt. 2) Umowy do minimalnej wartości zajęcia na poziomie 1 000 000,00 zł. Zmodyfikowany wzór umowy w załączeniu.

Ad 6) Zamawiający wyraża zgodę. Zmodyfikowany wzór umowy w załączeniu.

Ad 7) Zamawiający wyraża zgodę. Zmodyfikowany wzór umowy w załączeniu.